Soru şu: “… hukuki mi” sorusu artık doğru soru olmayabilir mi? İçinde bulunduğumuz siyasi ortamda, hukukiliğin hatta yasallığın bir anlamı, bir önemi, bir hükmü kaldı mı? Var mı? Olabilir mi? Bu elbette çok tartışmalı, çok boyutlu ve tehlikeli bir soru.

Seçimler sırasında da hukuki meseleleri gündeme taşıma çabalarına şahit olmuştuk ancak bu çabalar pek karşılık bulmamıştı. Mesela, RTE tekrar aday olabilir miydi? Bu konudaki hukuki tartışmalara haklı olarak pek kimse itibar etmedi. Uzunca bir süredir hukukun gerekleri ile yapılanlar zaten örtüşmüyordu. RTE hukuken aday olamayacak olsa bile, aday olacaktı. Kaldı ki, anayasa/hukuk gerekçesiyle aday yapılmaması, muhalefetin istediğinin tam tersi sonuçlar doğururdu. Hukukun, başka birilerinin ama özünde benzer bir zihniyetin aracı olarak kullanıldığı zamanlardaki uygulamalar hatırlanırdı[1].

Seçimlerden sonra münhasıran seçimlerle ilgili olan hukuki sorular doğal olarak rafa kalktı. Hukuka dair gündemde yer tutan sorularda ise değişen hiçbir şey yok. Bir tek isimler değişiyor. Birçok kişi bugünlerde Can Atalay’ın serbest bırakılmaması veya Merdan Yanardağ’ın tutuklanması ne kadar “hukuki” diye soruyor. Yarın da benzer sorular farklı kişiler için sorulmaya devam edecek. Yıllardır sorulageldiği gibi. Hatta aynı sorular aynı kişiler için de sorulmaya devam edecek. “AİHM’in açık ve net kararlarına rağmen Demirtaş ve Kavala’nın hala serbest bırakılmaması hukuki mi?” gibi. Ekonomide rasyonel bir zemine dönmekten başka seçeneği kalmamış olan Türkiye’de hukuk açısından aynı zaruret belli ki hasıl olmadı.

Soru şu: “… hukuki mi” sorusu artık doğru soru olmayabilir mi? İçinde bulunduğumuz siyasi ortamda, hukukiliğin hatta yasallığın bir anlamı, bir önemi, bir hükmü kaldı mı? Var mı? Olabilir mi?

Bu elbette çok tartışmalı, çok boyutlu ve tehlikeli bir soru. Tehlikeli çünkü hukuksuzluğu talileştirme, sıradanlaştırma, kanıksama/kanıksatma, bu vesileyle de, en önemli belki de tek mücadele zeminini kaybetme/kaybettirme gibi vahim sonuçlara yol açabilir.

Modern toplumda ve demokratik hukuk devletinde hukuka atfedilen rolü bir kenara koyalım. Muhalefetin siyasi gücünün yok denecek kadar azaldığı, dolayısıyla siyasetin toplumun önemli bir kesiminin (%48) beklentilerine cevap vermediği bir ortam bizimki. Muktedir siyasetin, siyasetin ve aslında hayatın her alanına müdahale edebildiği, bunun için de sık sık hukuka başvurduğu bir ortam. “Rasyonel bir zemine dönmek dışında bir seçenek kalmamışken”, ülkenin ekonomi gibi belirli bir alanda, rasyonel bir zemine, ancak ve yine cumhurbaşkanının izniyle, icazetiyle ve bir sonraki itirazına kadar dönebildiği bir ortam. Rasyonel sebep sonuç ilişkilerinin kurulmadığı, çalışmadığı, çalıştırılmadığı bir ortam. Somutlaştırırsak, ekonomi yönetiminde alınan irrasyonel kararların veya afet yönetiminde yapılan tartışmasız yanlışların “doğal” sonuçlarının karşılıksız, yaptırımsız kaldığı bir ortam. Öyle bir ortam ki, kitabi anlamda dört dörtlük bir hukuki sorumluluk halinde dahi, son çare olarak helalleşme müessesesine başvuruluyor. Helalleşme birçok açıdan ama özellikle hukuk için çok kritik. Modern pozitif hukuku, onun temeli sorumluluk kavramını nasıl da cebinde sallayıp bir köşeye fırlatıveriyor. Sadece hukukçuyu değil, bir siyaset veya bir refleks olarak hakkı yenenin hakkını savunanları da nasıl saf dışı bırakıveriyor.

Böyle bir ortamda hukuktan vazgeçmek düşünülemez elbette. “Teklif dahi edilemez”. Hukukun, baskının doğrudan aracı kılındığı hallerde, hukuka hukukla karşılık verilmesinden daha doğal bir tepki olamaz. Kaldı ki genel olarak siyasi, ekonomik, ahlaki ve sair yaptırımların mevcut olmadığı bir ortamda, neredeyse tüm itiraz ve şikayetlerin, elbette hukukileştirilebildikleri oranda, tek adresi hukuk oluyor. Öyleyse, hukukiliğin veya hukuksuzluğun bir anlamı olması gerekiyor. Mücadelenin kendisi hukuki mücadeleye dönüşüyor, hukuki mücadeleden ibaret kalıyor. Bir yerde “mücadele”, hukukun anlamının, öneminin, hükmünün korunmasına, hatırlatılmasına evriliyor. Bu bağlamda da, hukuki soruları, her hal ve şartta, siyaseten ve hukuken sonuç doğurmaya elverişsiz oldukları hallerde dahi ısrarla sormaya devam etmek gerekiyor. Demirtaş’ın AİHM kararına rağmen serbest bırakılmaması hukuki mi? Milletvekili seçilen Can Atalay’ın serbest bırakılmaması hukuka uygun mu? CMK’daki tutuklama nedenleri ve şartları nelerdir? Vs.

Soru çok boyutlu ve çok tartışmalı çünkü hukukun işlevi, sınırları; hukuk, siyaset, toplum ilişkileri gibi en temel, en teorik, bir o kadar da pratik konularla doğrudan bağlantılı. Türkiye güncel siyasetinden bağımsız olarak, günümüz dünyasında hukuk ve siyaset ilişkisini karmaşıklaştıran, basit bir altyapı üstyapı etkileşimi veya buyurma-uygulama-itaat etme ilişkisi olmaktan çıkaran nedir? Pozitif hukuk ve toplumsal beklentiler arasında nasıl bir ilişki vardır? Hukuk dediğimiz şey, topyekûn bir taarruz karşısında nasıl ve ne kadar dayanabilir? Hukuku; siyaset, ekonomi, din, ahlak, bilim karşısında ayakta tutan, hukukun kısmi özerkliğini korumasını sağlayan unsurlar nelerdir? Türkiye’ye dönersek, hukuktan beklentimizi bunca “hayal kırıklığına” rağmen hala canlı tutan nedir? Toplumun hukuktan beklentilerinin, A Haber ile değiştirilmesi, şekillendirilmesi ne kadar mümkündür? Hangi toplumun? Pozitif hukuku pozitif hukuk yapan toplumsal beklentilerden bir noktada ayrışmış olması değil midir? Soruları arttırabilir, halihazırda yeterince zor olan bu soruları daha da zorlaştırabiliriz.

O halde: “Bu soru artık doğru soru olmayabilir mi? İçinde bulunduğumuz siyasi ortamda, hukukiliğin hatta sadece yasallığın bir anlamı, bir önemi, bir hükmü kaldı mı? Var mı? Olabilir mi?” sorusunu niye soralım? Böyle bir sorunun ne anlamı, ne alemi var?

Böyle tehlikeli, tartışmalı ve çok boyutlu bir soruyu sormanın şartları oluşmuş, vakti gelmiş olabilir. Veya o vaktin gelme ihtimaline karşı, herkese bir uyarı mahiyetinde bu soru sorulabilir. Mesele şu ki, hukuk, topluma, ilelebet normatif bir gereklilik perspektifi sunamaz. Gitmesek de, görmesek de (uygulanmasa da) orada bir hukuk var uzakta diyemeyiz.

Hukuken olması gereken, olan biten karşısında bir yere kadar, ancak bir süre, belli şartlarda anlam ifade etmeye devam edebilir. En basit şekilde ifade etmek gerekirse, birisi öldürüldü ve katili kayıplara karıştı diye hemen “aslında hukuk yokmuş” sonucuna varmayız. Hukuk herkesin ona uygun davranmasını sağlamaz, bunu garanti de edemez. Hukuk, ona aykırılık hallerinde birtakım beklentiler geliştirmemize imkân verir sadece. Sözleşmenin tarafları, kuralları çiğneyenler, kuralları çiğneyenlerin mağduru olanlar, hukukçular, karar vericiler, ekonomistler, bilim insanları, hatta siyasetçiler, eşler, murisler, borçlular, kiracılar, ev sahipleri, işçiler, iş verenler, hemen herkes ihtilaf halinde hukuktan ne bekleyeceklerini bilmek isterler. Hukuk-hakim-devlet-tarafsız üçüncü kişi, ihtilaf çıktığında, ne kadar benim, ne kadar onun arkasında duracak? Hukuk, az çok bunu öngörmeye, bu öngörüye göre yapıp ettiklerimizi şekillendirmeye yarar.

Birini öldürürsek büyük ihtimal peşimize düşerler; yakalanır, yargılanır, mahkûm olur ve hapse gireriz. Birilerini öldürmeme sebebimiz elbette sadece hukuk değildir. Ama kişileri suç işlemekten hukuk düzeninin de alıkoyduğunu varsayabiliriz.

Öte yandan, her gün yüzlerce, binlerce kişi öldürülür ve bu suçlar istikrarlı bir biçimde cezasız kalmaya başlarsa, bir süre sonra adam öldürmeyle ilgili olarak insanlar hukuk ne diyor bakmaz, ilgilenmez olur. Hukuk, hele hele modern hukuk, kimi hukuk düşünürlerinin iddia ettiği gibi sadece yaptırım ve ceza ile tanımlanamasa da; hukukun işlevi büyük oranda normatif beklentileri mümkün kılmak, tahkim etmek, onlara istikrar kazandırmak olsa da; hukukun etkisinin, gücünün sınırları vardır. Hiçbir şekilde uygulanma ihtimali sunmayan bir hukuk, toplumun alakasını, toplumsallığını, toplumsal işlevini kaybetmeye başlar. Dolayısıyla, her somut olayda mutlaka hukukun gereklerinin yerine getirileceğini değil ama hukukun genel olarak hukuk düzenini ayakta tutacak kadar makul bir düzeyde uygulanacağını kestirmemiz gerekir. Aksi halde hukuk konu olmaktan çıkar. Bunu, mesela, hukuku araçsallaştıran siyaset de istemez. Ele geçirdiği aracın işlevsiz kalmasını kimse istemez. Hukuki meşruiyetten güç devşirmek yerine ondan mahrum kalmak onun yararına değildir. Ancak hukuk rasyonalitesi işlevsiz hale getirilmeden de hukuk tam olarak siyasetin boyunduruğu altına alınamaz.

Dolayısıyla gelişmiş bir hukuk, en başta hukukçular, hukuk uygulayıcıları için bir sınır, hepimiz için aynı zamanda bir güvence, bir dayanak teşkil ediyor. RTÜK’in Kızılcık Şerbeti “takıntısı” İdare Mahkemesi’nden dönüyor işte.

Hukukun siyaset tarafından kolonize edilmesinin ihtimal dahilinde olması, bunun kolayca, dünden bugüne gerçekleşecek bir akıbet olduğunu ima etmemeli. Modern toplumda pozitifleşen hukuk birçok müessesesiyle ve toplumsal dayanaklarıyla “olan bitene” büyük oranda dirençli hale gelmiş durumda. Günümüzde hukukun eriştiği gelişmişlik düzeyi bunun en önemli teminatlarından biri. Evet, hukukun garantisin bir yerde kendisi olduğunu söylüyoruz. Şöyle ki, İstanbul’da bir ağır ceza mahkemesi, anayasa, kanun, içtihat ve yerleşik uygulamaya rağmen, günlerden bir gün çıkıp da, Anayasa Mahkemesi kararlarıyla bağlı olmadığını iddia ettiğinde; kimse, başta hukukçular, bu iddiayı ciddiye alamıyor. Hele hele gerekçe, Anayasa Mahkemesi’nin tutukluluğa ilişkin verdiği bir kararda aslında yerindelik denetimi yapmış olduğu iddiası ise. İdare hukukuna ait bir kavram olan yerindelik denetiminin ne olduğu, hangi hallerde söz konusu olabileceği, hangi hallerde söz konusu olamayacağı konusunda hukukumuz içtihadıyla, doktriniyle yeterince gelişmiş, tekâmül etmiş durumda çünkü. Her hukukçu, böylesi bir “yerindelik denetimi” anlayışıyla, bırakın bireysel başvuruyu, bir üst mahkemeye istinaf veya temyiz başvurusunun bile mümkün olamayacağını bilir. Dolayısıyla gelişmiş bir hukuk, en başta hukukçular, hakimler, hukuk uygulayıcıları için bir sınır, hepimiz için aynı zamanda bir güvence, bir dayanak teşkil ediyor. RTÜK’in Kızılcık Şerbeti “takıntısı” İdare Mahkemesi’nden dönüyor işte.

İstinafı, Yargıtay’ı, Anayasa Mahkemesi ve AİHM’i, hukuktan beklentilerimizi, tüm hukuksuzluklara rağmen ayakta tutan en önemli çapalar. Kimi yüksek yargı kimi yüksek siyaset ile çay toplasa da, kararlarında ciddi gelgitlere şahit olsak da, yüksek yargı (uluslararası mahkemeler de bu kategoriye dahil edilmeli), hukuki olanın, hukukun gereğinin, bir tür hakikatin, masallardaki gibi, eninde sonunda “ortaya çıkacağı” yönündeki kanaatimizi besliyor.

Öte yandan, hukukun özerkliğinin koşullarından yargının bağımsızlık ve tarafsızlık unsurları göreceli değil. Bunlar birtakım değerlendirmelere tabi tutulabilen, objektif unsurlar. Bunların uzunca bir süredir, sistematik olarak, gerek fiilen gerek hukuken nasıl aşındırıldığının burada detaylandırılmasına gerek yok. Yüksek yargının hukuku ve hukuktan beklentilerimizi ayakta tutma işlevini bu şartlarda ne kadar daha yerine getirebileceğini sorgulamak, felaket tellallığı sayılmasa gerekir.

Burada mesele, Anayasa Mahkemesi üyelerinin kimin tarafından atandığı değil. Atanan üyelerin, ne kadar hukuk konuşmaya/konuşmamaya niyetli oldukları. Her hakimin siyasi görüşü olur. Ve günümüz hukuk düzenlerinde hemen her tartışma (ekonomik, ahlaki, siyasi, kültürel vs.) hukuki bir ihtilaf olarak karşımıza çıkabilir ve hukuk diline tercüme edilebilir. Burada mesele, hakimlerin siyasi görüşlerine uygun kararlar alırken hukukun sınırlandırıcı etkisini ne kadar ciddiye aldığı. Bunu ise, verdikleri kararların hukukun ne kadar parçası olabildiği üzerinden ölçmek mümkün. Hukuki gerekçesini ortaya koyarak yeni bir içtihat yaratmak hukukun işleyişinin olağan bir parçası. Ama içtihat halihazırda mevcut olan hukuk ile yaratılır, onun üzerini çizerek değil. Yine somutlaştırırsak, Anayasa Mahkemesi’nin tutuklulukla ilgili bir bireysel başvuru kararını yerindelik denetimi olarak değerlendiren bir içtihat takip edilebilir mi? Takip edildiği takdirde yasaların, anayasanın ve uluslararası sözleşmelerin öngördüğü bütün yargı yolları kapanacaksa, bu mümkün müdür? Bütün bu kaynakları etkisiz kılan hangi hukuki yorum metodudur? İçtihat 0’dan böyle yazılabilir mi? Hukuk bu şekilde işler mi?

Buradan hareketle, hukuk için, AİHM’in giderek önem kazanacağını öngörebiliriz. Kararları uygulanmasa da, hukukun gereğinin ne olduğu noktasında aranan açıklık ve netliği bugün bile ancak AİHM temin ediyor.

Buradan hareketle, hukuk için, AİHM’in giderek önem kazanacağını öngörebiliriz. Bununla birlikte, en üst düzeyde verilmiş olan Büyük Daire kararları şu anda uygulanmıyor. Kararları uygulanmayan bir mahkemenin hukuku ayakta tutacağını iddia etmek kimilerine ironik kimilerine çelişkili gelebilir. Ama kararları uygulanmasa da, hukukun gereğinin ne olduğu noktasında aranan açıklık ve netliği bugün bile ancak AİHM temin ediyor. Siyaset, zafer kutlamalarında kitleleri “idam” diye bağırtırken; kültürel hegemonyasını mavi gözlü kıvırcık saçlı casus dizisiyle tesis etmeye çalışırken, “bu adamların aslında serbest kalması gerekiyor” dememizi sağlayan AİHM. Gelin görün ki en nihayetinde AİHM’in dayanağı bir uluslararası sözleşme. Yeni sistemde İstanbul Sözleşmesi’nden nasıl çıktığımızı hatırlarsak, böyle hayati bir çapanın nasıl pamuk ipliğine bağlı olduğunu da görürüz.

Burada ancak bazı unsurlara temas edebiliyoruz. Normatif beklentilerimizi tahkim eden unsurlar çok çeşitli. Normatif beklentilerin bağışıklığı yüksek. Bir başka unsur, bugün olmasa bile bir gün hukukun devreye gireceğini düşünme eğilimi gösteriyoruz. Hukuk bunu düşündürtecek kadar sağlam toplumsal temellere oturuyor. Hukukun uygulanmaması bir anomali olarak algılanıyor. Hukuku “tabi kılmak”, boyunduruk altına almak, mutlak sadık bir araç haline getirmek, bir diğer ifadeyle hukuku kolonize etmek, bu devirde kimse için düşünüldüğü kadar kolay değil.

Öte yandan, hukukun uygulanması başka, yargı kararlarının uygulanması başka. Çapalar olmasa, gerçek şu ki, hukukun gereği, ilk derece mahkemelerimiz ne diyorsa o olacak. Belki yarın Anayasa Mahkemesi “hassas” bireysel başvuruları, “yerindelik denetimi yapmıyorum” diyerek reddedecek. Belki yarın AİHS’e taraf olmayacağız. Çoklu baro da fantastik bir öneriydi. Gerçek oldu. Dolayısıyla, yargı kararlarının uygulanması/uygulanmamasının çok ötesine geçiyor hukuka dair sorunlarımız. Bir hukukçu olarak değil bir vatandaş olarak, seçimlerden sonra beklenmeyecek bir icraat olduğunu düşünmüyorum. Hukukun karşı karşıya olduğu tehlike, hukuki mücadeleyi sürdürmekle, hukuksuzluğu teşhirden asla vazgeçmemekle savuşturulabilir nitelikte de değil gibi. Hukuk alanını her hal ve şartta nasıl açık tutacağız bu sadece hukukçuların değil artık herkesin oturup düşünmesi gereken bir soru(n). “Tatsız” sorular sormak da oturup düşünme aktivitesinin olmazsa olmaz bir parçası.

[1] Bu söylenenlerden, hukuki kanaatin RTE’nin aday olamayacağı doğrultusunda olduğu anlamı çıkmasın. Adaylığı hukuken gayet tartışılabilir bir meseleydi, o kadar.